Da Racionalidade Punitiva: Mecanismos pela Descriminalização do Furto Insignificante.

 

Da Racionalidade Punitiva: Mecanismos pela Descriminalização do Furto Insignificante

Fonte: Folha de São Paulo

Pensar o sistema carcerário e a política criminal no Brasil quase nunca constitui uma tarefa simples. Além das complexas variáveis sócio-econômicas que marcam a realidade nacional, o cenário toma contornos ainda mais intrincados com periódicas movimentações de expansionismo penal. Muitas vezes, ao invés de levar em consideração evidências e dados empíricos, são os casos episódios e midiáticos que costumam guiar o tratamento conferido aos acusados de cometer determinados crimes. 

Nesse sentido, é essencial questionar a efetividade da responsividade do Estado e de seu aparelho repressivo de justiça criminal a determinadas condutas tipificadas criminalmente. A partir dessa perspectiva, destaca-se o furto como objeto principal da análise a ser desenvolvida.

De início, dados apontam que o crime de furto é imputado a 11,7% da população carcerária no Brasil, sendo metade deles furtos simples, enquanto outra metade, furtos qualificados. Em termos absolutos, 61.115 pessoas encontram-se privadas de liberdade por condenação definitiva, ou prisão processual, relacionada ao crime de furto.

Uma das hipóteses costumeiramente apontadas como causa desse fenômeno diz respeito a processos de criminalização secundária, isto é, a processos de criminalização efetuados pelas agências de controle penal que tendem a privilegiar os interesses das classes dominantes e imunizá-las de uma persecução penal. Desse modo, os processos de criminalização secundária, conforme nos adverte Baratta, são "seleção dos indivíduos estigmatizados entre todos os indivíduos que cometem infrações a normas penalmente sancionadas". 

Dessa forma, ainda que haja uma expansão de vários tipos penais na contemporaneidade com criminalização de novas condutas, os dados demonstram que o sistema de justiça criminal se ocupa com uma fração ínfima dessas normas. No que diz respeito ao furto, por outro lado, o que se demonstra é uma sobrerrepresentação dentro do cárcere.

O crime de furto, logo, é capaz de produzir análises relevantes quanto às opções realizadas pelo legislador e pelo julgador. Ainda que seja um delito cometido sem violência, apresenta não apenas uma pena cominada desproporcional, mas também um índice de encarceramento elevado. É, pois, um crime cujo tratamento político-criminal é resultado não de sua gravidade em concreto, mas do sujeito que o pratica. Portanto, reflete de um direito penal do autor, responsável pela reprodução da desigualdade social e do racismo estrutural. 

O tipo penal que define o furto, regido pelo artigo 155, do Código Penal, revela que seu cometimento se dá sem violência, nos seguintes termos: "Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel". Se estivéssemos em face de violência, pelo princípio da especialidade, estaríamos diante do tipo de roubo.

Apropriando-se de uma perspectiva político criminal, devem ser reconhecidos os problemas tradicionais do encarceramento em massa, que perpetua graves violações aos direitos humanos dentro do sistema penitenciário brasileiro.  Por esse motivo que a própria dogmática penal busca se guiar por considerações de política-criminais.

O princípio da insignificância assume, destarte, proeminência. Francisco de Assis Toledo nos ensina que, originalmente, o princípio da insignificância surgiu como regra auxiliar de interpretação, que permitiria, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Diz, pois, que o direito penal "não deve ocupar-se de bagatelas", mas ir até o estritamente necessário para a proteção de bens jurídicos. A conduta deve apresentar, pois, algum nível de lesão ou, no mínimo, possibilidade de lesão ao bem jurídico tutelado. 

De fato, as primeiras conceituações quanto ao princípio são fruto do trabalho de Claus Roxin. Em seu livro "Política Criminal e Sistema de Direito Penal", tratou da existência de uma dualidade "na consideração do delito em formal e material". Desse modo, fala-se de uma ausência da antijuridicidade material do delito, ainda que, contemporaneamente, a doutrina tenha preferido tratar o princípio da insignificância como causa de atipicidade.

Em síntese, privilegiou-se o entendimento segundo o qual a tipicidade, elemento indispensável do delito, é revestida de um caráter também material, e não puramente formal. Não basta, portanto, a adequação do fato à norma. Se o fato não foi capaz de efetivamente lesionar o bem jurídico tutelado, não há um juízo de tipicidade. Tal medida, evidentemente, converge não só com o princípio da intervenção mínima no âmbito do direito penal, mas também com evidentes argumentos de ordem político-criminal. No caso, 

"há de se considerar a relevantíssima circunstância de que a privação de liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas [...] O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não representa, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social"

Assim, o próprio Supremo Tribunal Federal, por vezes sensível ao encarceramento em massa e ao já declarado estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário, já se deparou com diversos casos de possível incidência do princípio da insignificância diante de condenações pelo delito de furto.

No HC 84.412/SP, o mais paradigmático nesse sentido, o STF definiu os vetores que devem (ou deveriam) orientar a aplicação do princípio. São eles: a) a mínima ofensividade da conduta; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Ocorre que, apesar da consagração do referido princípio, sua aplicação ante as circunstâncias concretas de cada caso pelos diversos tribunais país afora, aliada à imprecisão semântica das balizas delineadas pela Corte Constitucional, traz como consequência irregularidade de entendimentos e contradições judiciais.

Quando posta em escrutínio a vasta jurisprudência produzida pelo STF e pelo STJ a respeito da aplicabilidade do princípio da insignificância, enxergam-se diversos obstáculos injustificadamente, e muitas vezes injustamente, postos a sua efetivação em casos cujas circunstâncias inequivocamente afastariam a tipicidade material da conduta. Dentre os argumentos utilizados como subterfúgios à ampliação da punitividade dos crimes de furto estão a ocorrência de uso de chave falsa, de arrombamento, ou ter sido o furto praticado em repouso noturno, ainda que ínfimo o valor da coisa furtada.

Não bastasse a rejeição da insignificância em casos onde se fazem presentes circunstâncias qualificadoras, também a configuração de furto privilegiado (art. 155, §2º, do CP), quando a pena é reduzida por ter a coisa furtada pequeno valor, é utilizada como óbice à aplicação do princípio na jurisprudência nacional. Nesse contexto, descarta-se a atipicidade da conduta por haver figura típica específica que gere consequências no quantum da pena-base. 

Não bastasse, não são poucos os casos em que, mesmo quando ocorre a restituição integral do bem, muitas vezes com valor ínfimo, os tribunais, ainda assim, não exitam em condenar o agente. Foi o que ocorreu quando em hipóteses de furto de celular avaliado em 60 reais posteriormente devolvido à vítima, de 4 desodorantes e 2 kits de gillette Prestobarba, ou de tentativa de furto de 4 desodorantes avaliados em 31 reais, casos em que restaram incólumes o patrimônio dos ofendidos.

A maior crítica que pode ser dirigida à jurisprudência dos tribunais, todavia, remete ao entendimento que afasta a aplicabilidade do princípio da insignificância diante de antecedentes criminais do réu, o que implicaria, supostamente, "periculosidade social da ação". Ocorre que as alegações de "reiteração delitiva" ou "contumácia criminosa" do agente revelam uma distorção das bases axiológicas de um Direito Penal pretensamente democrático, voltado à resposta a condutas que ferem bens jurídicos de relevância social. O que se percebe, na verdade, é a repressão aos próprios sujeitos, em sua grande maioria negros e periféricos, reputados socialmente perigosos, e, por essa razão, mais propensos, perante o sistema de justiça criminal, a serem apenados por condutas escancaradamente insignificantes penalmente.

Foi essa lógica que guiou o STF na condenação de um sujeito pelo furto tentado de quatro pares de chinelo e oito barras de chocolate por haver suposta “reiteração delitiva do agente” comprovada nos autos. Em outro caso, chega-se, inclusive, a afirmar que:

II - Embora o paciente não seja tecnicamente reincidente, tem personalidade voltada para a prática de crimes contra o patrimônio, o que impede o atendimento de um dos requisitos exigidos por esta Corte para a configuração do princípio da insignificância, qual seja, a ausência de periculosidade do agente. III – Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade.

Tais casos não se limitam a eventos esporádicos da mídia; muito pelo contrário, trata-se da praxe do sistema de justiça criminal. Embora não existam dados nacionais, alguns estudos em escala local indicam que os juízes normalmente não aplicam o princípio da insignificância por diversos motivos. Motivos estranhos à construção jurisprudencial estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal desde 2014.

Em estudo realizado na cidade de Campinas, em São Paulo, ficou evidenciado que, em um espaço amostral de 32 sentenças prolatadas pela Segunda Vara Criminal da Comarca de Campinas, entre 21/03/2013 e 02/10/2015, relativas à furto e ao princípio da insignificância, apenas 6 decisões aplicaram o princípio da insignificância. Tem-se que apenas aproximadamente 18% das decisões efetivamente aplicaram o dito princípio. 

Todas as decisões que não aplicaram, sem exceção, tomaram como parâmetro um critério econômico, isto é, não ter considerado ínfimo o valor da res furtiva. Ocorre que não se consegue identificar um padrão de aplicação do princípio da insignificância nesses casos, tendo em vista a diversidade dos objetos furtados: desde uma geladeira, até bens como barras de chocolate ou garrafas de bebida. Não houve, portanto, uma objetivação de quando deverá ser considerado ínfimo ou não o valor do objeto material do crime. 

É interessante notar a repetição do argumento de que o valor não seria ínfimo, pois, afinal, se fosse, o agente não teria o interesse em subtrair. Isso evidencia, visivelmente, a relutância em aplicar o princípio da insignificância para qualquer tipo de furto, pois ele sempre envolverá o dolo de subtrair algo. Outro recurso retórico encontrado é a de que a aplicação do dito princípio seria um incentivo à prática de diversos furtos. Desse modo, a pesquisa conclui

Isto é, na maior parte dos casos, o magistrado decidiu pela não incidência do princípio, conjurando a não pequenez do valor do objeto subtraído, mas sem adotar qualquer parâmetro de preço. Outras vezes, utilizou-se de argumentos pertencentes à convicção íntima do julgador, como, por exemplo, o de que se houve o interesse do agente em subtrair determinado objeto era porque ele não era de pequeno valor ou o de que quem ostenta maus antecedentes não pode ser beneficiado com a aplicação da insignificância, porquanto a má reputação perante à justiça criminal denota caráter de criminoso contumaz do agente, sendo tais explicações divorciadas de qualquer fundamentação manifesta em julgamentos anteriores ou na doutrina específica sobre o tema.

A jurisprudência, como se vê, demonstra dificuldades substanciais para a aplicação do princípio da insignificância de maneira sistematizada e benéfica ao próprio sistema carcerário. Isso se reproduz, inclusive, no âmbito dos Tribunais Superiores. Desse modo, merece destaque o julgado do STJ, no HC 553.872/SP, que disse, expressamente, 

O princípio da insignificância é verdadeiro benefício na esfera penal, razão pela qual não há como deixar de se analisar o passado criminoso do agente, sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal. Imprescindível, no caso concreto, porquanto, de plano, aquele que é contumaz na prática de crimes não faz jus a benesses jurídicas.

Esse tipo de interpretação traz consigo uma desfiguração do princípio da insignificância. Isso porque, muito longe de ser benesse ou benefício, trata-se de formulação jurídica, com lastro constitucional e político-criminal, que incide diretamente sobre um dos estratos constitutivos do crime: a tipicidade. A valoração a respeito de precedentes criminais, dessa forma, mostra-se equivocada, uma vez que condenação precedente em nada afeta a existência ou não de crime no caso concreto. O direito penal não pode ser guiado pelo autor, mas pelos fatos. 

Todavia casos semelhantes repetem-se e avolumam-se, corroborando os números de Campinas, que indicam que o Judiciário se nega a aplicar a insignificância por razões completamente estranhas aos princípios jurídicos aplicáveis. As repercussões na esfera carcerária, por sua vez, são volumosas. Numa escala macro, tem-se que mais de 3.100 processos envolvendo recursos para aplicação de princípio de insignificância passaram, desde 2010, pelo Supremo Tribunal Federal. No STJ, desde 2008, tramitaram 2.255 processos que diziam respeito ao princípio da insignificância em casos de furtos.

As consequências desses números superlativos, destarte, superam as tragédias individuais que afligem cada um dos encarcerados e suas famílias, mas estende-se muito custosamente, em recursos humanos e financeiros, ao superlotado sistema carcerário, ao abarrotado Judiciário e às subfinanciadas polícias. Esse conjunto de fatores contribui maciçamente ao agravamento do estado generalizado de violações aos direitos humanos no cárcere, ao fortalecimento das organizações criminosas e ao encarceramento em massa da juventude preta e periférica.

Os reflexos sociais dessa realidade fazem-se sentir diariamente e, justamente por isso, já foram apresentadas algumas propostas legislativas no sentido de reformar a lei penal que rege o crime de furto. Após um mapeamento desses Projetos de Lei, identificamos o recente PL 4540/2021 como o que mais se aproxima de uma resposta satisfatória em termos de política-criminal e dogmática jurídica.

Para realizar a análise, uma vez identificados os problemas, observou-se a capacidade do projeto de lei em questão combater a problemática da (não) aplicação ou aplicação inconsistente do princípio da insignificância. 

Nesse sentido, o PL 4540/2021 altera o Código Penal para normatizar as hipóteses de furto por necessidade e furto insignificante, nos seguintes termos, 

Furto por necessidade 

I – quando a coisa for subtraída pelo agente, em situação de pobreza ou extrema pobreza, para saciar sua fome ou necessidade básica imediata sua ou de sua família; 

Furto insignificante 

II – se insignificante a lesão ao patrimônio do ofendido.  

Determina, assim, que não haverá crime nessas hipóteses, ainda que o agente seja reincidente. 

Em termos gerais, percebe-se a adequação, pelo menos em tese, do PL à resolução de alguns problemas que são efetivamente verificados na prática e aventados nesse texto, especialmente diante de situações práticas apontadas por pesquisas empíricas sobre o funcionamento da insignificância no âmbito do Judiciário. 

Inicialmente, um dos principais problemas verificados é a importância do furto no superencarceramento nacional, compondo cerca de 10% da população carcerária no Brasil. Faltam dados sobre quantos desses furtos são de baixo valor. Em sentido amplo, entretanto, políticas desencarceradoras para os crimes de furto são medidas necessárias, ante o atual estado de coisas inconstitucional no cárcere. Ademais, existem elementos que indicam a efetiva sobrerrepresentação de furtos de baixo valor no total das prisões, seja pela análise de casos episódicos, seja pela análise da quantidade de casos que chegam às instâncias superiores. 

Do ponto de vista dogmático, verifica-se um esforço válido em prol da aplicação concreta do princípio da insignificância. O projeto, nesse sentido, prevê hipóteses explícitas de atipicidade da conduta, descriminalizando furtos que, em nossa visão, já estariam amparados pelos critérios de aplicação do referido princípio delineados pelo STF. 

A conceituação dogmática do princípio não leva em consideração a reincidência ou não do eventual autor da conduta formalmente típica. Na realidade, a reincidência pouco acrescenta na lesividade jurídica da conduta, uma vez que o princípio da insignificância é elemento constitutivo do crime e não benefício concedido a um ou outro criminoso. Ademais, nos casos concretos, garante que o princípio seja aplicado sem esbarrar em eventuais maus antecedentes que, conforme levantamento, são uma das principais barreiras para a sua aplicação. 

O Projeto de Lei, por sua vez, não estabelece uma forma objetiva de insignificância, seja em termos absolutos ou relativos. Ao revés, deixa ao intérprete, utilizando a fórmula linguística "se insignificante ao patrimônio do ofendido". Assim, acaba por demonstrar-se inadequada para parcela da literatura científica, uma vez que esbarra mais uma vez na discricionariedade do julgador. Estabelece, entretanto, que, ainda que haja hipóteses limítrofes, há um critério relacional, entre sujeito ativo do delito e vítima. Assim, a subtração de pacotes de feijão de um supermercado será, evidentemente, insignificante em face do patrimônio da vítima, o que permite avaliar a conduta a partir do resultado social dela. Trata-se de hipótese bastante adequada porque se volta para o impacto social da ação e, portanto, a sua capacidade de lesionar o bem jurídico patrimônio. Hipóteses de estabelecimento de números absolutos ou relativos poderiam levar a demasiado engessamento; enquanto que, pela redação da proposta, apela-se à razoabilidade.

Por fim, a previsão expressa de que não haveria "prejuízo da responsabilização civil", do eventual novo § 8º, do art. 155, do Código Penal, prova que o Projeto, na verdade, não deixa de tutelar juridicamente o patrimônio, mas que apenas racionaliza a resposta estatal em face de determinadas condutas pouquíssimo ofensivas. Dessa forma, a vontade do legislador é clara quanto ao fortalecimento de uma política criminal embasada em evidências e a um Judiciário consciente das deficiências e das injustiças que maculam diariamente os direitos fundamentais.